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39 Eignungskriterien; nachträgliche Lockerung, Rechtsgleichheit Erfüllt keines der Angebote die Eignungskriterien und kann nicht gesagt werden, die Anbieter einzelne davon seien zur Ausführung des Auf- trags überhaupt nicht geeignet, so liegt es - jedenfalls in einem Einla- dungsverfahren - im Ermessen der Vergabestelle, das Verfahren als Gan- zes zu wiederholen sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der Anforderungen im laufenden Verfahren zu beschränken.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11. November 2013 in Sa-
chen A. AG gegen Stadt B. (WBE.2012.174).
Aus den Erwägungen
4. 4.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung durch die nachträgliche Abänderung und Lockerung wesentlicher Eignungskriterien.
4.2. Die (fachliche, finanzielle, organisatorische etc.) Leistungsfä higkeit der Anbieter muss in der Ausschreibung bzw. den Ausschrei bungsunterlagen mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 558 ff. mit Hinweisen; AGVE 1998, S. 372). Die Vergabebehörde ist an die ausge schriebenen Eignungskriterien gebunden (GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 628 ff.). Ihr kommt aber sowohl bei der Wahl und Formulierung als auch der Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 557, 564; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 15. Februar 2012 [VD.2011.119], Erw. 2.2). Wer die Eignungskriterien nicht nur teilweise erfüllt keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (vgl. § 28 Abs. 1 lit. a SubmD). Wie bereits ausgeführt haben Eignungskriterien vorab im offenen und selektiven Verfahren ihre Bedeutung, können aber auch in einem Einladungsverfahren zur Anwendung kommen. 4.3. Die Eignungsprüfung durch die Vergabebehörde führte vorlie gend zum Ergebnis, dass alle fünf Anbieter die Kriterien "Schlüssel personen" und "Projektreferenzen Implementierung und Unterhalt Webauftritt" adäquat erfüllten, nicht aber das Kriterium "Kompeten zen und Referenzen Online-Marketing". Zwei Anbieter (u.a. auch die Beschwerdeführerin) verfügten zwar über die verlangten beiden SEO-Referenzen, wiesen aber nur je eine als genügend qualifizierte SMM-Referenz auf. Bei zwei Anbietern (u.a. der Zuschlagsemp fängerin) waren die geforderten SMM-Referenzen vorhanden, jedoch fehlten die SEO-Referenzen ganz teilweise. Eine Anbieterin verfügte weder über ausreichende SEO-Referenzen noch über ausreichende SMM-Referenzen. Weiter stellte die Vergabebehörde bei der Bedingungsprüfung fest, dass drei der fünf Angebote den beim Lösungskonzept verlang ten Mindest-Erfüllungsgrad von 95% nicht erreichten. Die Zu-
schlagsempfängerin erzielte nach ihrer Beurteilung einen Erfüllungs grad von 94.36% und die Beschwerdeführerin einen solchen von 94.00%. Da somit keines der Angebote die Eignungskriterien nach Auf fassung der Vergabestelle vollumfänglich erfüllte und drei Angebote auch den geforderten Erfüllungsgrad von mindestens 95% nicht er reichten, folglich bei sämtlichen Angeboten ein Ausschlussgrund vorlag, entschied sich die Vergabestelle für eine Herabsetzung der Eignungsanforderungen (beim Kriterium "Kompetenzen und Refe renzen Online-Marketing" genügten nun mindestens zwei Referen zen, die SMM SEO enthielten); zugleich reduzierte sie den verlangten Mindest-Erfüllungsgrad auf 93%. Dies hatte zur Folge, dass nun sämtliche fünf Anbieter die modifizierten Anforderungen erfüllten. 4.4. (...) 4.5. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vergabe stelle auch im Fall, dass alle Anbieter einen Ausschlussgrund erfüll ten, die ursprünglichen Anforderungen nicht lockern dürfen, sondern das Verfahren abbrechen und neu durchführen müssen. Auch diesem Standpunkt ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass die Vergabebe hörde grundsätzlich an die Ausschreibungsunterlagen und damit auch an die von ihr festgelegten und bekannt gegebenen Eignungs- und sonstigen Ausschlusskriterien gebunden ist und diese nicht nachträg lich nach Belieben abändern darf (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 628 ff. mit Hinweisen). Insbesondere ist eine nachträgli che Relativierung der Anforderungen untersagt, um auf diese Weise einem bestimmten Angebot, das richtigerweise auszuschliessen wäre, den Verbleib im Verfahren zu ermöglichen. Dies stellt klarerweise eine unzulässige Begünstigung eines Anbieters dar (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be schaffungswesen [BRK] vom 5. Dezember 2006 [2006-016], Erw. 3e; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 630 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall wären indessen alle fünf Anbieter, wie dargelegt auch die Beschwerdeführerin, auszuschliessen gewe sen, da sich bei jedem aufgrund des ursprünglichen Pflichtenhefts ein
Ausschlussgrund verwirklicht hatte, ohne dass allerdings gesagt wer den kann, die betroffenen Anbieter einzelne davon seien zur Ausführung des Auftrags überhaupt nicht geeignet. Die Relativierung der Anforderungen hatte somit nicht den Zweck, ein einzelnes Ange bot zu begünstigen, sondern diente der Vermeidung des als nutzlos und als Zeitverschwendung erachteten Abbruchs. Von der Lockerung haben alle fünf Anbieter, auch die Beschwerdeführerin, in ver gleichbarer Weise profitiert; eine Benachteiligung rechtsunglei che Behandlung hat nicht stattgefunden. Bei einer Konstellation wie der vorliegenden, wo kein gültiges Angebot vorliegt, muss es jedenfalls für ein Einladungsverfahren - im Ermessen der Vergabe stelle liegen, ob sie das Verfahren entweder als Ganzes wiederholen sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der Anforderungen im laufenden Verfahren beschränken will. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch Folgendes: Wäre es der Vergabebehörde vorlie gend nur darum gegangen, durch ihr Vorgehen einen bestimmten An bieter zu begünstigen, wäre es ihr wohl unbenommen gewesen, den Auftrag gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. b SubmD freihändig an den favorisierten Anbieter zu vergeben. Entgegen der Ansicht der Be schwerdeführerin war die Vergabebehörde selbstredend auch nicht verpflichtet, die Zustimmung der Anbieter zu ihrem Vorgehen einzu holen diesen sogar Gelegenheit zu geben, ihr Angebot neu zu kalkulieren. 4.6. (...)
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